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概而论之，国家治理体系和治理能力的现代化，是从社会的道德观和日常生活实践的合理化的角度加以定义的。

(30) 但是，鉴于政治体制改革停滞太久所带来的各种问题，也许我们不得不加快制度改革的进程，现在就着手直接设置宪法法院。这样的制度安排，会刺激人民代表提出法案、审议预算案、监督行政执行权的积极性，使得地方法治竞争所产生的政策导向效应和制度创新效应进一步放大。

剩下的问题是如何落实从法治到民主的设想，实现政治体制改革的软着陆。(22)在此之前，虽然也可以看到援引宪法条文的个别判决书，但似乎有在无意之间越轨之嫌，因为过去明示的审判规范援引范围并没有包括宪法在内，在建国初期甚至发布过禁止以宪法作为定罪、量刑的根据的司法解释(见《法制日报》2001年8月19日)。在这个过程中，要把改革红利作为诱因，促进地方法治竞争，并根据制度条件的成熟度来承认地方分权和居民自治。行政改革还有一项重要内容，就是按照市场经济发展的需要减少审批项目，提高治理的效率和公正性。从20世纪80年代开始，政府的权力向地方下放以及加强居民自治成为世界的普遍趋势，即便以中央集权和官僚机构著称的法国也从1982年起开始采取地方分权的举措。

因此，别说分权制衡，即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。所以在这个阶段的顶层设计应该以矛盾的制度化和程序公正为基础，并通过司法独立原则及其他各种方式和手段来协调矛盾，保持不同构成部分之间的衔接和平衡。在正当防卫的场合，不法侵害人违反行为规范危及他人合法权益，向社会共同体宣示了其拒绝认同、参与法秩序的态度，使得国民对于行为规范之有效性的信赖产生动摇，从而损害了法秩序规制国民行为的现实效力。

正是为了在违法性层面抵消由主观构成要件表征的主观不法，才需要在违法阻却事由的构建中承认主观的违法阻却要素。因此，我主张，对于权利的防卫，即使是保护家庭权利或者政治权利，也都是普遍允许的。(30)参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第140页。因此，认定正当防卫的正当化依据在于通过一般预防维护法秩序，并不意味着将正当防卫认定为刑罚。

⑤与之相应，就难以认为正当防卫所维护的是法秩序的规范有效性：首先，既然特定规范的有效性取决于其与更高位阶的上级规范之间的关系，就难以理解，究竟如何确定法秩序本身的规范有效性。(12)况且，承认正当防卫的预防功能，也难免将不法侵害人贬低为了实现社会利益的工具，有损其人性尊严。

然而，不论不法侵害违反的是何种行为规范，由于这些行为规范的效力本身并无差别，不法侵害对于法秩序的侵犯也就不应存在程度上的差异。虽然我国《刑法》第20条第1款确实未将法秩序规定为防卫行为的保护对象，但是，刑法条文的目的与意义并不必须从条文文字中导出，其往往是法律解释的结果。而正当防卫则针对不法侵害进行反击，向不法侵害人彰显了权利的边界，迫使不法侵害人遵从法秩序，同时也强化了国民对于法秩序有效性的信赖，维护了法秩序的经验有效性。不法侵害对法秩序的违反程度，原则上并非所问。

规范有效性只能是在法秩序内部指称不同的特定规范的效力，对于法秩序内部的最高位阶的规范以及对于法秩序本身，都不应存在其规范有效性的问题，而只存在是否具有实效，即其是否被认同和遵守的问题。同理，在充斥各种法律规定的现代社会中，绝大多数国民原本就不可能明确地知道正当防卫的前提条件、限度范围与法律后果。对此，贝尔纳旗帜鲜明地指出，这种比较是错误的。2.正当防卫与国家职权 有论者基于正当防卫与国家职权的关系质疑法秩序维护说的合理性。

尽管并未采用相应术语，但我国传统刑法理论明显体现了法秩序维护说的立场，承认法秩序维护功能是正当防卫的正当性依据之一。根据该说，未遂犯因损害法秩序的有效性而应当受到处罚，预备犯则因其行为尚不足以对法秩序造成动摇，故原则上不对之予以惩处。

(47)即便将黑格尔的相关论述套用于正当防卫的场合，恐怕也未必能将其视为法秩序维护说的基础。2.正在进行的不法侵害 有见解称，法秩序维护说无法解释为何只有在不法侵害正在进行时才能实行正当防卫。

(34)Vgl.Koriath,EinigeGedankenzurNotwehr,in:Festschrift für Heinz Müller-Dietz,2001,S.374. (35)Vgl.Schwab,in:Münchener Kommentar BGB,Band 5,6.Aufl.,2013,§ 817Rn.9. (36)Vgl.BVerfGE 20,323(331). (37)Vgl.Frister,Die Notwehr im System der Notrechte,GA 1988,S.295 f. (38)Vgl.H.Mayer,Strafrecht Allgemeiner Teil,1967,S.100. (39)Vgl.Schwabe,Grenzen des Notwehrrechts,NJW 1974,S.671. (40)Vgl.Merten,Rechtsstaat und Gewaltmonopol,1975,S.57. (41)Vgl.Seelmann,Grenzen privater Nothilfe,ZStW 89(1977),S.57. (42)Vgl.Kioupis,Notwehr und Einwilligung,1992,S.32. (43)Vgl.Klose,Notrecht des Staates aus staatlicher Rechtsnot,ZStW 89(1977),S.79. (44)Vgl.Schmidhuser,Die Begründung der Notwehr,GA 1991,S.122 ff. (45)Vgl.Pelz,Notwehr-und Notstandsrechte und der Vorrang obrigkeitlicher Hilfe,NStZ 1995,S.306. (46)Vgl.Haas,Notwehr und Nothilfe,1978,S.109 ff. (47)参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第100页以下。此即运用正义原则的四阶段序列。(一)理性人同意与法秩序维护 当今学界对正当防卫保护个人权益的功能已经基本没有异议，本文也认为，正当防卫与自由权利的保护之间存在紧密的内在关联，对公民自由权利的保护，是正当防卫得以合法化的直接依据。因此，从保障法秩序的经验有效性的维度理解法秩序维护说，才是合理的见解。4.第三人强行防卫之否定 有批评意见认为，法秩序维护说必然会导致第三人可以违背被侵害人的意志强行实施防卫行为。这里的争论绝非毫无实益的口舌之争，相反，对于正当防卫法秩序维护功能的理解，不仅会影响对于防卫限度的界定，也与正当防卫的保护对象等诸多问题息息相关。

然而，仔细考察就不难发现，不论是黑格尔的哲学思想还是法无需向不法让步原则，其实都无法证实法秩序维护说的合理性。事实上，只有在防卫人认识到自己所反击的是不法侵害时，才可能承认其具有防卫意思。

同时，该说也能与刑法对正当防卫的规定相协调。④这种将法秩序维护理解为保护法秩序规范有效性的见解存在缺陷。

实际上，黑格尔本人几乎没有直接论及正当防卫的问题。本文主张，应从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据，并进而为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。

在本文看来，法秩序维护说最大的问题在于，其无法进一步解释，为何应当基于法秩序维护诠释正当防卫之正当性依据。贝尔纳认为，这种当时通行的见解不当限制了正当防卫的成立范围，故对之提出了挑战。而正当防卫是对正在进行的不法侵害施以必要的反击，此时并不存在损害不法侵害人行为自由的顾虑。(62)参见王剑波：《正当防卫正当化的根据及其展开》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第97页。

(13) 本文认为，上述理由不能否认正当防卫的预防功能。在防卫人欠缺防卫意思时，其对不法侵害的反击客观上也同样会起到维护法秩序有效性的效果。

譬如，国家只能将自己享有的权力授予防卫人，而不可能向之赋予超过该种权力范围的行为权限。在现代以自由保障为导向的法秩序中，尊重公民个人的自主决定权已经成为了基本的法律原则。

据此，不法侵害虽然违反了法秩序中具体的行为规范，但其却不足以对相应行为规范的规范有效性造成实质影响，对不法侵害进行的反击便也无从维护或强化相应行为规范之规范效力。既然防卫意思要求防卫人认识到侵害行为的不法性质，而侵害行为的不法性又必然彰显了其违背法秩序的本质，那么，在正当防卫的场合，防卫人其实也必然能认识到自己是制止了侵害行为对于法秩序的损害。

由于无法绝对避免在这些场合下成为不法侵害人的可能性，原初状态中的理性人就会要求此时限制防卫权限，以确保自身重大法益的安全。因此，防卫意思是否必要，更多的是与犯罪构成体系相关，而无关乎正当防卫的正当化依据是否在于维护法秩序。(39)本文难以赞同这种见解。(一)黑格尔的法权学说 德国学界传统上认为，黑格尔的学说是法秩序维护说的渊源所在

19世纪40年代，普鲁士的刑事立法和刑法学说对正当防卫的限制较为严格，唯有针对故意杀人或者可能导致死亡结果的伤害行为进行反击的，才能构成正当防卫。(70) 五、正当防卫的正当性依据 综合前文所述，一方面，应当肯定正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素，另一方面，现有学说又难以为法秩序维护说提供理论基础。

(43) 虽然认为正当防卫是代行国家职权的见解存在前述各种不足，但是，必须指出的是，这种见解与法秩序维护说之间其实并无必然的逻辑联系。(28) 这种批评意见貌似合理，实则不妥。

(13) 本文认为，上述理由不能否认正当防卫的预防功能。当前学界对于法秩序维护说的批评大多是建立在对该说的误解之上，并不能真正否定法秩序维护说的立场。